CAPITOLO IX
DESTINAZIONE DEGLI UTILI
1 - Riserve legali statutarie e volontarie
2 - Riserve indivisibili e riserve indisponibili
3 - Riserve indivisibili
4 - La "distribuzione" o "assegnazione" di riserve ai soci
5 - Le destinazioni degli utili di esercizio
6 - I ristorni
1- Riserve legali statutarie e volontarie.
L' art. 2545- quater , c.c. , prevede la suddivisione delle riserve in legali, statutarie e volontarie; esse possono essere così distinte:
• la riserva legale è costituita da un accantonamento annuale pari ad almeno il trenta per cento degli utili netti. Si tratta, quindi, di un regime differente rispetto a quello previsto nelle società per azioni, dove l'obbligo viene meno quando la riserva legale abbia raggiunto un quinto del capitale sociale (art. 2430 c.c. ). Nelle cooperative, infatti, il Legislatore, data la possibile esiguità e la variabilità del capitale sociale, ha imposto un obbligo costante (annuale) di accantonamento a riserva legale.
• le riserve statutarie sono costituite da utili accantonati e destinati a finalità specifiche (ad es. acquisto azioni proprie) in virtù di obbligo previsto dallo statuto.
• le riserve volontarie o facoltative sono costituite da utili netti che l'assemblea ordinaria, in occasione della approvazione del bilancio e dopo aver accantonato la riserva legale e corrisposto il 3% ai Fondi mutualistici, decide di non distribuire ai soci e di accantonare nel patrimonio sociale, per esigenze di autofinanziamento. Le riserve volontarie possono essere svincolate o comunque utilizzate con deliberazione dell'assemblea ordinaria.
La formazione di riserve volontarie è espressamente prevista dall' art. 2545- quater , terzo comma, c.c. , che dispone che "l'assemblea determina, nel rispetto di quanto previsto dall' art. 2545-quinquies , la destinazione degli utili non assegnati ai sensi del primo e secondo comma" .
2- Riserve indivisibili e riserve indisponibili.
L' art. 2545- ter , primo comma, c.c. , definisce indivisibili "le riserve che per disposizione di legge o di statuto non possono essere ripartite tra i soci nemmeno in caso di scioglimento della società." .
La riserva legale è indivisibile perché può essere usata per fronteggiare le perdite prima che intacchino il capitale; le riserve statutarie sono relativamente indisponibili, nei limiti delle finalità loro impresse dallo statuto; le riserve volontarie o facoltative sono invece disponibili.
Al riguardo, occorre ricordare che, nell'ambito delle società di capitali, tutte le riserve sono sempre divisibili, anche quelle più rigorosamente indisponibili; e ciò nel senso che le riserve vengono computate nel calcolo del valore della quota di partecipazione del socio, sia nel caso di scioglimento del singolo rapporto sociale, sia nel caso di scioglimento della società. La divisibilità delle riserve, nel senso precisato, influisce anche sul valore di scambio della partecipazione sociale.
Nelle cooperative, invece, al vincolo della indisponibilità, o della relativa disponibilità delle riserve - che è comune a quello delle società di capitali - si aggiunge quello della indivisibilità, che è una caratteristica specifica delle imprese mutualistiche, perché deriva dal loro obbligatorio carattere non speculativo.
La indivisibilità delle riserve, infatti, è il secondo argine - dopo il divieto di distribuzione periodica degli utili oltre il limite di legge - eretto dal legislatore per fronteggiare le distorsioni lucrative delle società mutualistiche.
3- Riserve indivisibili
a) per disposizione di legge
Come è ben noto, una norma di carattere fiscale, l' art. 12, della legge n. 904/77 , ricollega l'indivisibilità delle riserve alla intassabilità, ai fini IRPEG, delle somme destinate alla formazione di tali riserve. Questa disposizione, nel previgente sistema civilistico-fiscale, si innestava sulle prescrizioni contenute nell'art. 26 della legge "Basevi" , ed in particolare su quella che prevedeva l'inserimento nello statuto del divieto di distribuzione delle riserve ai soci.
Con l' art. 6 del D.L. n. 63/02 , è stato previsto che l'art. 12 cit. si applica in ogni caso alle somme destinate a riserva legale, tanto per le "cooperative Basevi" , quanto per quelle "non Basevi" e, a partire dal 2004, tanto per quelle a mutualità prevalente, quanto per quelle a mutualità non prevalente.
Pertanto, per le cooperative che hanno inserito nel proprio statuto la clausola di indivisibilità delle riserve (già ai sensi dell'art. 26 legge Basevi , ora ai sensi dell' art. 2514 c.c. ), deve ritenersi che tale indivisibilità trovi la sua fonte, ai sensi dell' art. 2545-ter, primo comma, c.c. , appunto nello statuto.
Per le cooperative che non hanno inserito nello statuto le clausole Basevi ovvero, entro il 31 dicembre 2004, le clausole previste dall' art. 2514 c.c. , ma che intendono fruire della intassabilità ai fini IRPEG delle somme destinate alla riserva legale, si pone il problema di stabilire se la fonte del regime di indivisibilità sia costituita dall' art. 12 della legge. n. 904/77 , cui rinvia l' art. 6 del D.L n. 63/02 , ovvero da una clausola statutaria che disponga la indivisibilità della riserva legale (ovviamente, nella sola parte formata con gli accantonamenti detassati). In altri termini, si pone il problema se, per fruire di tale regime, le cooperative - anche se a mutualità non prevalente) debbano comunque prevedere, nel proprio statuto, la clausola di indivisibilità in parte qua della riserva. Fermo restando, a tale proposito, che il regime di intassabilità è comunque "rinunciabile", come prevede l' art. 223- quinquiesdecies , secondo comma, disp. att. c.c. , con la conseguenza che la cooperativa, ove non intenda fruire di tale regime, non avrebbe comunque nessun obbligo di prevedere statutariamente la indivisibilità della riserva legale.
Dovrebbe al riguardo ritenersi che l'inserimento della suddetta clausola statutaria sia comunque necessario, anche al fine di assicurare alle riserve indivisibili così formate la destinazione ai fondi mutualistici in caso di trasformazione, ai sensi degli artt. 2545- undecies c.c. e 223- quinquiesdecies , secondo comma, disp. att. c.c. Secondo questa interpretazione, non vi sarebbero dunque riserve indivisibili per legge, nel senso che - anche laddove la legge preveda l'applicazione di un particolare regime fiscale alle somme destinate a riserva indivisibile - l'indivisibilità trova comunque la sua fonte nella apposita clausola statutaria.
b) per disposizione dello statuto
Su questo aspetto, è opportuno distinguere le cooperative a mutualità prevalente da quelle a mutualità non prevalente.
Le cooperative a mutualità prevalente devono contenere nei propri statuti clausole che prevedano un regime di totale indivisibilità delle riserve tra i soci cooperatori. Si tratta, infatti, di una previsione obbligatoria, che deriva dal disposto dell' art. 2514, primo comma, lett. c), c.c.
Le cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente, invece, non sono tenute al vincolo statutario della indivisibilità delle riserve, salvo quanto detto in ordine alla riserva legale.
4- La "distribuzione" o "assegnazione" di riserve ai soci.
Nelle società in genere possono essere distribuite ai soci, durante la vita della società, solo le riserve facoltative da utili accantonati e non distribuiti. Le altre riserve non possono essere oggetto di ripartizione tra i soci, se non al momento dello scioglimento del singolo rapporto sociale o al momento della liquidazione della società.
Nel caso di passaggio di proprietà delle azioni, queste ultime, peraltro, entrano nel prezzo della transazione sottoforma di capital gain .
Nelle cooperative la situazione è parzialmente diversa.
Innanzitutto, la assegnazione ai soci di riserve è possibile solo se le riserve siano divisibili. Le riserve indivisibili per legge o per statuto ( art. 2545- ter , c.c. ) non possono essere assegnate ai soci né al momento dello scioglimento della società né, a maggior ragione, durante la vita della società.
Ciò non toglie, però, che anche la cooperativa a mutualità prevalente possa costituire riserve divisibili, al servizio dei soci finanziatori.
Pertanto, nelle cooperative a mutualità prevalente, non ci sono spazi per operazioni di assegnazione di riserve ai soci cooperatori, né al momento dello scioglimento del rapporto sociale né durante la vita della società.
Viceversa, nelle cooperative a mutualità non prevalente, la riforma ha previsto la possibilità di una divisione delle riserve fra i soci, che può avvenire anche durante la vita della società.
L' art. 2545- quinquies , terzo comma, c.c. infatti, stabilisce che "l'atto costitutivo può autorizzare l'assemblea ad assegnare ai soci le riserve divisibili attraverso:
• l'emissione di strumenti finanziari di cui all' art. 2526 ;
• mediante aumento proporzionale delle quote sottoscritte e versate, o mediante l'emissione di nuove azioni, anche in deroga a quanto previsto dall' art. 2525 , nella misura massima complessiva del venti per cento del valore originario."
Questa disposizione va coordinata con l' art. 7, della legge 31 gennaio 1992, n. 59 , che prevede la possibilità che parte degli utili di esercizio siano destinati ad aumento gratuito del capitale sottoscritto e versato.
Inoltre, le riserve divisibili, spettanti al socio in caso di scioglimento del singolo rapporto sociale, possono essere assegnate, se lo statuto non prevede diversamente, attraverso l'emissione di strumenti finanziari liberamente trasferibili e devono esserlo ove il rapporto tra complessivo indebitamento e patrimonio netto sia inferiore ad un quarto ( art 2545- quinquies , quarto comma, c.c. ).
5- Le destinazioni degli utili di esercizio
a) le destinazioni obbligatorie.
L' art. 2545- quater prevede due destinazioni obbligatorie degli utili netti annuali di esercizio, che sono:
• la destinazione del 30% a riserva legale;
• la destinazione della quota ai Fondi mutualistici che, come è noto, è stata quantificata nel 3% dall' art. 11 della legge 59/92 .
Queste destinazioni obbligatorie precedono qualsiasi altra distribuzione di utili. Si tratta cioè di obblighi di accantonamento e devoluzione addirittura indipendenti dalla volontà degli organi sociali.
b) le destinazioni facoltative
Soddisfatti gli obblighi di destinazione sopra menzionati, l'art. 2545- quater affida alla autonomia statutaria le scelte sulle ulteriori possibili destinazioni degli utili, stabilendo che: "l'assemblea determina, nel rispetto di quanto previsto dall' art.2545- quinquies , la destinazione degli utili non assegnati ai sensi del primo e del secondo comma".
c) il rapporto tra patrimonio netto ed indebitamento
Il riferimento alla autonomia statutaria non implica una incondizionata libertà di determinazione delle destinazioni degli utili ai soci cooperatori.
Infatti, le nuove disposizioni in materia di diritto societario, imitando un orientamento esistente in altri ordinamenti, hanno posto una clausola generale di salvaguardia del patrimonio sociale, un criterio per la determinazione automatica dello stato di salute della società, uno sbarramento a distribuzioni pericolose per la stabilità economica dell'impresa. Infatti, l' art. 2545- quinquies , secondo comma , dispone che "possono essere distribuiti dividendi, acquistate azioni o quote proprie ovvero assegnate ai soci riserve divisibili se il rapporto tra patrimonio netto e il complessivo indebitamento della società è superiore ad un quarto. Il divieto non si applica nei confronti dei possessori di strumenti finanziari" .
d) La distribuzione di dividendi
L' art. 2545- quinquies , primo comma, c.c. stabilisce la regola generale secondo cui "l'atto costitutivo indica le modalità e la percentuale massima di ripartizione dei dividendi tra i soci cooperatori" . Si tratta di un criterio generale che vale per tutte le cooperative: l'atto costitutivo, indicando la percentuale massima degli dividendi distribuibili, attua una limitazione del lucro soggettivo.
La distribuzione dei dividendi incontra, tuttavia, un ulteriore limite legislativo nelle cooperative a mutualità prevalente.
Come già detto, queste ultime, infatti, per fruire delle agevolazioni tributarie, soggiacciono all'ulteriore limite stabilito dall' art. 2514, primo comma, lett. a) , ossia devono prevedere nei propri statuti il divieto di distribuzione dei dividendi in misura superiore all'interesse dei buoni postali fruttifici aumentati di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato.
Ma occorre fare una differenziazione: nelle cooperative a mutualità prevalente il limite massimo dei dividendi, pur dovendo essere previsto in clausola statutaria, è indicato direttamente dalla legge, mentre nelle cooperative a mutualità non prevalente la determinazione del limite massimo dei dividendi è affidata alla autonomia statutaria.
Resta fermo, però, per ambedue le tipologie di cooperative il limite di cui all' art. 2545- quinquies , secondo comma, c.c. che prevede il divieto, operante solo nei confronti dei soci cooperatori, di distribuire dividendi se il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo indebitamento sia inferiore ad un quarto (clausola di salvaguardia).
Non attribuivano e non attribuiscono diritti sociali i prestiti sociali, i quali portano alla acquisizione di capitale di credito e, di per sé, non conferiscono diritti di partecipazione. Cosicché, se un socio effettua un prestito alla società egli diventa, nello stesso tempo socio e finanziatore della cooperativa, ma in senso del tutto improprio, in quanto le due qualifiche restano concettualmente e giuridicamente distinte.
Per quanto riguarda i soci diversi dai soci cooperatori, occorrono alcuni approfondimenti. L' art. 2526, c.c. nel suo titolo, prevede espressamente i soci finanziatori.
Sono considerati soci finanziatori i sottoscrittori di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di amministrazione e patrimoniali e, più in particolare, privilegi nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale.
Gli strumenti finanziari possono essere sottoscritti dai soci cooperatori (nel qual caso, si avrà la coesistenza nella stessa persona della doppia qualifica) e da terzi non soci i quali, per effetto della sottoscrizione, diventano soci finanziatori.
Prima della riforma erano considerati soci finanziatori:
• i soci sovventori, di cui all'art. 4, della legge 59/92;
• i possessori di azioni di partecipazione cooperativa, di cui all' art. 5, della legge 59/92 .
Ciò premesso, per quanto riguarda la distribuzione di dividendi ai soci finanziatori occorre premettere che la partecipazione di questi soggetti alla società è ispirata a finalità lucrative; da ciò derivano le seguenti conseguenze:
• la legge non può impedire, ma anzi deve consentire che essi partecipino ai risultati utili dell'attività comune in misura maggiore di quella concessa ai cooperatori, sia per quanto riguarda i dividendi, sia per quanto riguarda la partecipazione alle riserve, sia per quanto concerne lo smobilizzo dell'investimento;
• essendo presenti anche nelle cooperative a mutualità prevalente, la maggiore remunerazione dei finanziatori non fa perdere alla società il carattere prevalentemente mutualistico
• nello stesso tempo, la legge deve limitarne l'invadenza nella gestione della società onde impedire che in essa lo spirito speculativo prevalga su quello mutualistico.
Pertanto, il Legislatore non ha posto alcuna limitazione massima alla remunerazione degli strumenti finanziari sottoscritti da terzi non soci cooperatori, se non quella da stabilire in sede statutaria.
Per le cooperative a mutualità non prevalente, il Legislatore non ha imposto un obbligo statutario di predeterminazione del tetto massimo della remunerazione degli apporti dei soci cooperatori e finanziatori. C'è da rilevare che il Legislatore ha anche dedicato attenzione particolare alla ipotesi di strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori, in quanto non poteva impedire che anche i soci cooperatori, disponendo di risorse (per esempio, il risparmio accumulato lavorando in cooperativa), potessero investirle nella propria azienda.
D'altro canto, la applicazione della regola della remuneratività illimitata degli strumenti finanziari, desumibile dalla riforma, potrebbe, nelle cooperative a mutualità prevalente, fare emergere profili di lucratività non in sintonia con il sistema prevalentemente mutualistico di queste società.
Pertanto, con una soluzione di compromesso, nelle cooperative a mutualità prevalente, l' art. 2514, primo comma, lett. b), c.c. , superando la previsione della stessa legge di delega, ha stabilito che lo statuto deve prevedere "il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi" .
Come già si è accennato, il limite del rapporto tra patrimonio netto e indebitamento non si applica alle distribuzioni di utili e di riserve in favore dei possessori di strumenti finanziari ( art. 2545- quinquies , secondo comma, c.c. ).
Nelle cooperative a mutualità prevalente dubbi interpretativi possono sorgere con riferimento alla distribuzione di riserve ai soci finanziatori.
La formulazione dell' art. 2514, primo comma, lett. c), c.c. prevedendo il divieto di distribuzione delle riserve tra i soci cooperatori, lascia intendere che tale divieto non valga per i soci finanziatori (nei limiti delle previsioni statutarie).
Tuttavia qualche problema può sorgere per i titoli di finanziamento sottoscritti dai soci cooperatori, per i quali si ripropone la stessa problematica sopra esaminata a proposito della distribuzione degli utili, senza che però per le riserve vi sia una disposizione ad hoc.
e) le altre possibili destinazioni degli utili di esercizio
Gli statuti, inoltre, possono prevedere ulteriori destinazioni per gli utili di esercizio in aggiunta a quelle sopra esaminate.
A titolo di esempio, possiamo citare l'acquisto azioni proprie previa o meno la formazione di una riserva statutaria o facoltativa o le devoluzioni esterne e disinteressate degli utili residui contenute in molti statuti.
6- I ristorni.
L' art. 2545- sexies introduce, nel codice civile, la disciplina dei ristorni, che vale sia per le cooperative a mutualità prevalente, sia per quelle a mutualità non prevalente.
Essa prevede:
• che negli statuti debbano essere determinati i criteri di ripartizione dei ristorni, i quali debbono essere proporzionali alla quantità e qualità degli scambi mutualistici;
• che le cooperative devono riportare separatamente in bilancio i dati relativi all'attività svolta con i soci, distinguendo eventualmente le diverse gestioni mutualistiche;
• che l'assemblea può deliberare la distribuzione dei ristorni anche mediante l'aumento proporzionale delle quote, con l'emissione di nuove azioni o con l'emissione di strumenti finanziari.
Il problema irrisolto è quello della natura del ristorno: se cioè esso rappresenti un debito della società verso i soci, o se la corresponsione di ristorni sia subordinata alla tutela dell'interesse sociale e quindi affidata ai poteri discrezionali dell'assemblea.
Concettualmente, la definizione del ristorno imbocca strade diverse a seconda che se ne discuta nell'ambito delle cooperative di consumo in senso ampio o nell'ambito delle cooperative di produzione e lavoro.
Nelle prime, poiché il ristorno rappresenta un rimborso o una restituzione di una parte del prezzo pagato dal socio (risparmio di spesa), è evidente che la quantità del ristorno è logicamente condizionata entro la grandezza economica della prestazione effettuata dal socio, non potendo giungere a coprire o superare l'intero prezzo pagato dal socio (nel qual caso la prestazione della società diverrebbe gratuita ma solo attraverso la utilizzazione di utili).
Nelle cooperative di produzione e lavoro, invece, il ristorno rappresenta una sovraremunerazione della prestazione del socio (aumento di retribuzione) e, come tale, la sua quantificazione è più elastica rispetto a quanto non accade nelle cooperative di consumo; ma anche in questo settore - nonostante il diverso avviso degli economisti moderni e di autorevoli giuristi - devono esistere limiti logici ed economici alla quantità del ristorno distribuibile che tra l'altro è fissato direttamente dalla legge.
Oggi, la tendenza della legge è alla contrattualizzazione del ristorno, la cui disciplina per modalità, percentuali, presupposti e quanto altro è demandata all'atto costitutivo.
Ciò comporta un'importante conseguenza: la mancanza di previsioni statutarie esclude la possibilità di distribuire ristorni.
La previsione del codice in tema di ristorni sembra, infatti, essere di tipo abilitativo, non limitativo.
..................................................................
